中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申764号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姜德生，男，1951年10月19日出生，汉族，住江苏省泰州市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：苏州香山古建园林工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区石湖东路76号锦都大厦2幢2层。

法定代表人：徐永方，该公司董事长。

一审被告、二审被上诉人：泰州市文化广电新闻出版局，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路58号。

法定代表人：钱建网，该局局长。

原审被告：姚思言，女，1978年10月22日出生，汉族，住江苏省泰州市。

再审申请人姜德生因与被申请人苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山公司）、一审被告、二审被上诉人泰州市文化广电新闻出版局（以下简称文广新局）、原审被告姚思言追偿权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终558号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

姜德生申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定之情形，应予再审，请求依法撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判。主要事实和理由如下：一、主合同无效导致担保合同无效，姜德生作为担保人不存在过错，不应当承担赔偿责任。姚思言系香山公司项目副经理，姚思言与香山公司在签订协议前已谈好借用资质挂靠投标，姜德生并不知晓二者的假合作真挂靠关系，且在会议纪要中姚思言也是以香山公司代表身份参会协调的，姜德生不知晓《施工合作协议条款》无效，也未促成该协议成立或签订，一、二审法院认定姜德生对于完善姚思言与香山公司之间的协议起到一定的促进作用，应视为姜德生具有一定过错是错误的，香山公司与姚思言对该主合同的无效存在缔约过失，担保合同无效的过错完全在香山公司和姚思言，与姜德生无关。二、香山公司无证据证明其实际超付工程款而存在损失。香山公司所支付的款项都是作为工程施工单位被法院判决确定应付的工程款，而且支付的工程款远低于最终审计的应付工程款，属于香山公司应当承担的法律责任和合同义务。香山公司并未证明其对文广新局的已收、应收工程款及其实际对外已支付的工程款，因而不能判断香山公司是否存在损失及损失金额。三、香山公司对姚思言借用资质挂靠施工行为收取了管理费，应当对姚思言的资金发放与使用进行监督和管理，但从香山公司给付工程款过程看，香山公司存在监管不力，导致实际施工人未收到工程款，且姜德生在工程款支付中已履行提醒义务，现香山公司管理不到位、不恰当支付工程款导致所谓超付工程款的损失应当由其自行承担。

香山公司答辩称，姜德生为承接工程自愿提供担保，促成了2007年9月17日《施工合作协议条款》的签订，后2007年9月23日姚思言即与姜德生签订了部分工程项目的承包协议，足以证明姜德生自始明知该工程由姚思言个人挂靠承包，且其为承接工程自愿承担连带保证责任直接促成主合同和担保合同的订立，应当对其过错承担责任。

姚思言、文广新局未提交答辩意见。

本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、主合同无效导致担保合同无效，担保人姜德生是否应当承担赔偿责任；二、如应承担，香山公司是否存在损失。

一、关于主合同无效导致担保合同无效情况下，担保人姜德生是否应当承担赔偿责任的问题。担保人的过错不仅包括担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介，还包括担保人明知主合同无效仍为之提供担保等情形。本案中，姜德生主张其不知晓《施工合作协议条款》无效，但该协议明确约定姚思言按图纸、合同及行业规范进行施工，保证工程质量，并上交总承包人香山公司工程造价的4%作为管理费，香山公司对项下工程有权监督检查验收，香山公司在收到建设方汇款后按审核工作量支付姚思言相应款项，该协议未再约定香山公司其他义务，且合同对香山公司与姚思言的合作方式、利润分配与风险承担等事项亦无涉及，该协议明显符合借用资质挂靠协议特征，应当认定姜德生知晓姚思言与香山公司系挂靠关系，现姜德生仅以聘书及协调会会议纪要为由认为姚思言属香山公司职员二者系内部委托关系，与事实不符。因此，姜德生应当知晓《施工合作协议条款》无效。姜德生明知其提供担保是其从姚思言处承接案涉工程部分分包项目的必要条件，也知晓其保证行为是姚思言与香山公司挂靠协议订立和履行的重要条件，在此情况下，姜德生为承接项目，应姚思言的要求提供担保，对担保无效存在一定的过错。后，姜德生确实自姚思言处承接了部分项目的施工，并取得工程款。考虑到姜德生对主合同订立、履行的影响程度以及香山公司在合同订立、履行中的过错程度等因素，原审法院酌定姜德生在担保范围内对姚思言不能清偿部分的六分之一承担责任，并无不当。

二、关于香山公司损失的问题。此前香山公司已经支付相应工程款，江苏省高级人民法院于2013年11月22日作出的（2013）苏民终字第0211号民事判决明确载明不处理该案二审审理期间发生的香山公司付款事实，并在此基础上确定各方权利义务，因此，对该期间及其后香山公司因案件执行而多付的工程款，确属于超付款项，香山公司有权向姚思言追偿，并要求保证人姜德生在其所担保的改造工程范围对香山公司的超付款项及相应利息承担相应民事责任。申请人主张香山公司不存在损失无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，法律适用并无不当。

综上，姜德生的再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回姜德生的再审申请。

审 判 长　虞政平

审 判 员　王展飞

审 判 员　马东旭

二〇一八年四月十七日

法官助理　夏根辉

书 记 员　杨九如